德国博世商标专用权纠纷

根据《商标法》第五十七条、六十三条的有关规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，该销售行为构成侵权；但是，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一般而言，销售方对于“合法取得并说明提供者”，不会出现举证不能。因此，“是否知道是侵权商品”往往成为判定销售方是否承担赔偿责任的关键。这既需要从客观事实层面论证商品侵权，还需要从主观认知层面判断明知侵权，以下就以一起我们曾亲自办理的案件为例来具体阐明这一问题。

【案情简介】

2015年8月4日，德国罗伯特·博世公司在宁波市北仑区法院提起诉讼，称四川省某进出口公司代理出口的“BOOCH”和“BOCCH”标识的滤清器、燃油泵等汽车配件15000箱，擅自使用与罗伯特·博世的注册商标“BOSCH”相近似的标识，侵犯其注册商标权。为此请求（1）立即停止侵权；（2）赔偿经济损失150万；（3）在《成都商报》、《华西都市报》和《天府早报》上公开登报致歉、消除影响；（4）承担案件诉讼费。为此，罗伯特·博世公司提交了宁波海关出具的3份《侵权货物情况告知书》，以及博世BOSCH在中国知名（驰名）的辅证材料，力图证明进出口公司对商标侵权明知。

【案件结果】

涉案产品的提供者根据采购方的要求，指明授意要求使用“BOOCH”和“BOCCH”标识，在使用初衷上不够纯粹。作为出口代理商，被告进出口公司对此明知，并且提供者愿意为此给予一定赔偿。在此背景下，原被告双方同意17万元和解，原告放弃其他诉讼请求。

【代理方案】

（1）“BOOCH”和“BOCCH”标识的商品是否侵犯注册商标“BOSCH”专用权，以及（2）被告进出口公司是否知道或者理应知道“BOOCH”和“BOCCH”标识的商品是侵权商品，是本案的焦点。

一、近似排除：

根据《商标法》第五十七条第二款，以及《商标法实施条例》第七十六条之规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；或者在类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。显然，与“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的“双同认定”不同，“混淆”和“误导”是标识近似和商品类似的重要考量因素。因此，“商标构成要素”和“市场误导混淆”就成为“非双同”情况下认定商标侵权的两项重要指标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

侵犯注册商标专用权意义上的标识近似应当是足以造成市场混淆误导的近似。（2014）高行（知）终字第3446号行政判决，认定权利人张颍凯就“BOSCH”在第17类“绝缘材料”上核准注册并无不妥。足见在商标评审和审判实践中，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还需要根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。不仅仅是商品物理属性的纯粹客观比较，而应当考虑商标能否共存，能否有效避免商品来源混淆。

结合本案，涉诉产品的标识“BOOCH”和“BOCCH”与原告的注册商标“BOSCH”虽然有字母相同，但是三个标识中的“O”、“C”、“S”的个数、排列、发音具有显著不同。且“BOSCH”商标注册类别为第9类、第12类，做穷尽式检索比对，“BOSCH”注册商标核定的商品服务均未包含本案有争议的滤清器、燃油泵。况且，“BOOCH”和“BOCCH”标识产品在中国生产，出口伊拉克等中东地区，对于知名的德国品牌“BOSCH”，在目的地市场上，基本不会发生混淆。

二、驰名否定：

根据《商标法》第十三条的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。因此，本案中，原告补充提供《国家工商总局商标评审委员会裁定书》，证明“BOSCH”在中国知名（驰名），以期实现对“BOSCH”的跨类别保护，或者证明被告进出口公司应当知道“BOSCH”，对“BOOCH”和“BOCCH”属于仿冒，应当有基本预见。

根据《驰名商标认定和保护规定》第四条规定，驰名商标的认定原则可概括为“被动保护、个案认定、按需认定”。《商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。因此，原告提供的2013年《国家工商总局商标评审委员会裁定书》关于“BOSCH”为驰名商标的证据，其证明目的不能达到。相反，根据北京高院（2014）高行（知）终字第3446号行政判决，司法裁判未认定“BOSCH”为驰名商标。

三、否定知情

被告进出口公司在答辩时，即披露了其产品的提供者及来源依据。理论上，无论产品是否侵权，只要证明被告对其“不知”即可免于赔偿。

否定了“BOSCH”为驰名商标，在一定程度上也即部分豁免了被告进出口公司知道或者应到知道“BOCSH”商标被侵权的可能，换言之，因为注册商标并不知名，所以不应当对近似的使用者，尤其是销售者苛加严格的审慎注意义务。

对此，原告提交了宁波海关出具的3份《侵权货物情况告知书》，以证明被告知道涉案商品侵犯注册商标“BOSCH”。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》相关规定，海关扣留侵权嫌疑货物的，并不必然是侵权货物。条例第二十四条规定，海关认为收货人或者发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。因此，涉讼产品带“BOCCH”标识的燃油泵在2013年3月21日被海关扣留后，在行政处罚作出之前，被告不可能知道涉讼产品涉及侵权。

【律师建议】

根据《商标法》第六十条，销售行为的“合法来源抗辩”成立条件包括：（一）销售者所售商品为侵权商品；（二）销售者不知道所售商品为侵权商品；（三）销售者能证明该等商品是合法取得并说明商品提供者；仅在上述条件均成立时，免赔主张才可被采纳。

同时，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条明确规定，属于“能证明该商品是自己合法取得”的情形包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

因此，《商标法》第六十条所规定的“不知道”，其反面应理解为销售者明知或应知，为避免侵权索赔，销售者应当尽到应有的注意义务。

作者简介：刘鹏，法学硕士，四川中法律师事务所律师。执业领域主要为：公司合规、股权投融资、劳动人事争议解决。