在试用期间，公司应如何管理被试用员工？

【背景案例】

2009年5月20日，忻某入职阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴），双方签订的《劳动合同》期限为3年，试用期6个月，岗位为公司事务部公共关系，负责社会责任工作，其中招聘广告明确社会责任岗位的要求为“有较强的项目管理和内外部协调执行能力”、“有良好的文案策划功底”等。

2009年11月17日，阿里巴巴依据《培训期及试用期制度》对忻某进行试用期考核，认为忻某在做事情的沟通方面、责任心方面存在问题、做事缺乏统筹、管理项目能力弱、执行力不足，致使其试用期不符合录用条件，双方解除劳动。忻某不服遂申请劳动仲裁，劳动仲裁委作出裁决：双方继续履行剩余劳动合同期限。阿里巴巴不服仲裁裁决诉至法院。

【审理结果】

法院认为，阿里巴巴以忻某在试用期的工作表现不符合录用条件为由解除劳动合同，首先应当有明确具体的录取条件。本案中，阿里巴巴提交的招聘广告中关于忻某的岗位职责及岗位要求已有详细规定，而忻某制作的文案存在错别字、病句且不具有执行性等问题，可以证明其文案策划能力不符合招聘广告列明的岗位要求。其次，阿里巴巴已按照公司规章制度对忻某试用期表现进行了评估，证明其不符合录用条件，故阿里巴巴解除劳动合同行为合法。

【律师点评】

实践中，很多公司在招聘广告中对录用条件规定的比较简单和宽泛，在劳动合同中又未对试用期的录用条件作出明确约定。因此，公司若以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由辞退员工的，往往存在障碍。

就本案而言，阿里巴巴之所以能赢得诉讼，关键在于其能够提供充分的、具体的录用条件和试用期考核证据。因此，试用期用工并不像想象的那么简单，对试用期用工风险进行梳理，并提出建议，就变得尤为必要。

【律师建议】

公司应如何规范试用期用工？四川中法律师事务所律师为公司人力资源管理人员提供如下建议，供参考。

1、公司不得与劳动者签订单独的试用期合同，而应当在正式的劳动合同中约定试用期条款。

理由：《劳动合同法》第19条第4款：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、在试用期内，公司应当为劳动者缴纳社会保险，为其提供与正式员工相同的福利待遇。

理由：试用期包含在劳动合同期限内,因此，即使在试用期，员工也享有正式员工的相关待遇。很多用人单位从试用期满转正之日才为员工购买社保，才允许其享受相关福利待遇的观念是错误的。

3、公司应在试用期条款中明确约定试用期间的录用条件，录用条件与招聘条件可一致，也可不一致。一般包括：工作能力、身体状况、工作态度等内容。

理由：不明确约定试用期的录用条件，就无法判定被试用员工是否符合公司录用条件，公司若以此为由不允许其转正的，很可能被判定为违法解除劳动合同。

4、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以及非全日制用工的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

5、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使员工离职后再入职的，也不能再约定试用期。

6、非经与劳动者协商一致并签订书面协议，试用期不得延长，双方均同意延长的，应当在原试用期满以前作出决定，且试用期之和不得超过6个月。

7、在试用期，为劳动者提供的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

8、在试用期内，公司应建立针对劳动者的考核机制，注意及时固定和保存有关劳动者是否符合录用条件的证据。

理由：只有有相关证据证明被试用员工不符合劳动合同约定的录用条件，在与被试用员工解除劳动合同时才不会被判定为违法解除。

9、除以下情形外，公司不得在试用期间随意解除与劳动者签订的劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反公司规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；

（4）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作的；

（7）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

（8）被依法追究刑事责任的；

10、公司欲在试用期内解除劳动合同的，应当在试用期届满前书面通知劳动者，通知书中应说明理由并让劳动者签收。

作者简介

邹得萍：西南财经大学民商法学硕士，四川中法律师事务所律师，执业领域主要为商业地产、知识产权、民商事诉讼仲裁和刑事辩护。

李道准：西南政法大学诉讼法学硕士，四川中法律师事务所律师，执业领域主要为企业法律风险管理、民商事诉讼仲裁、商务地产和刑事辩护。